Criptomonedas y valores digitales: la dificil colocaciòn sistematica y regulatoria del fenomeno entre informatica y derecho

Con el término “valores digitales” debe entenderse en un sentido unitario, y con un grado de aproximación suficiente, un caleidoscopio de realidades informáticas, (como las criptomonedas, por nombrar las más conocidas), capaz de expresar un autónomo in-terés económico, y que por esta razón, en los últimos años se han desarrollado y difun-dido asumiendo tal dimensión que ya no se puede quedar confinado al mundo de lo ju-rídicamente irrelevante o dejado en la dimensión de la autorregulación del mercado. En este sentido, las primeras emersiones de las necesidades de un marco legal y normativo se situaron en el ámbito del derecho privado. Con referencia, por ejemplo, al fenómeno de las criptomonedas en el ámbito del orde-namiento jurídico italiano, surgió la cuestión interpretativa si estas categorías pueden es-tar sujetas a la ejecución hipotecaria o expropiación forzosa; si están o no incluidos en los activos patrimoniales ; si pueden estar sujetos a la aportación de capital social , o se ha abordado el problema de su régimen fiscal , o su sometimiento a la legislación contra el blanqueo de capitales. Pero los problemas no se limitan solo al derecho privado, sino que están destinados a cobrar relevancia también en una perspectiva más marcadamente publicista, no limitada solo a las cuestiones tributarias. Tanto con referencia a las criptomonedas como con referencia a otros “valores digita-les” relacionados con el uso de la blockchain (que ahora se han generalizado y que se describen más específicamente en el segundo párrafo), en el caso de que estos puedan ser considerados como un instrumento de inversión, surgen problemas regulatorios en perspectiva similares a los que han surgido en la regulación de los mercados financieros tradicionales, con respecto a los roles de todos los actores, inversionistas, bancos, in-termediarios y autoridades reguladoras. Además, con referencia específica esta vez a las criptomonedas, si las consideramos co-mo un medio de intercambio, la perspectiva pública se acentúa aún más por la eficacia evocadora inherente al nombre, pero fuera de lugar, de las criptomonedas como autén-ticas monedas. En este frente, más allá de las teorías cripto-anarquistas conectadas a las ideas de finan-zas descentralizadas, según las cuales el uso de registros distribuidos abiertos y de libre acceso podría determinar la progresiva desintermediación por parte de los operadores financieros y también la superación del papel de los bancos centrales, la actitud de los Estados frente al reconocimiento del curso legal para las criptomonedas (entendida en el sentido estricto, es decir, como monedas descentralizadas y de libre acceso y desconec-tadas de los poderes de los bancos centrales) registra una actitud de cierre sustancial. Además de algunos experimentos realizados, por ejemplo en Venezuela y algunas otras experiencias menores, solo el pequeño estado de El Salvador, como se verá en los si-guientes párrafos, ha reconocido a bitcoin como moneda de curso legal a partir del 7 de septiembre de 2021. La actitud de mayor cierre respecto a las criptomonedas en el sen-tido propio se registró en China, que luego de algunas medidas en los últimos años , como se verá mejor más adelante, ahora - el 24 de septiembre de 2021 - ha prohibido totalmente las criptomonedas y las actividades relacionadas . El interés por parte de los Estados se dirige por ahora principalmente al uso de la tecno-logía de la información en base a las criptomonedas para la emisión de versiones digita-les de la moneda de curso legal ya existente, y no a las criptomonedas en el sentido pro-pio, como una entidad “sin cabeza”, como monedas descentralizadas y de libre acceso. Este es el caso, por ejemplo, del proyecto europeo en estudio para la emisión de la de-nominada euro digital, o en la República Popular China, el yuan digital (el llamado e-Cny). Por otro lado, se podrían abrir perspectivas diferentes y adicionales donde un Estado pretenda explotar el potencial, incluido el económico, que ofrece la demanda actual de valores digitales, de manera similar a una entidad privada, para encontrar recursos para financiar el gasto público a través de la venta. de valores digitales (imagínese por ejem-plo la venta de tokens no fungibles por parte de museos públicos, o incluso la emisión de criptomonedas, posiblemente para ser canjeadas en el mercado, que acabarían gozando de la garantía de un estado). Somos perfectamente conscientes de que se trata de una perspectiva fronteriza e inexplorada, que inevitablemente para los países de la Unión Europea los obligaría a afrontar las limitaciones de los presupuestos públicos y la parti-cular distribución entre la Unión Europea y los países miembros de las decisiones eco-nómicas, monetarias y política fiscal. El tema de los valores digitales y el que subyace a la tecnología en su base (y en particu-lar la blockchain) del “establecimiento de la confianza relacional” en los intercambios, im-plican entonces fenómenos nuevos y complejos, con fuertes implicaciones tecnológicas, que plantean problemas regulatorios y deben ser cuidadosamente investigados por juris-tas y, en cuestiones de competencia específica, también por el estudioso del derecho administrativo. Por otra parte, es curioso señalar que para el administrativista es una aventura de cierto encanto, que, casi como contrapaso, quizás pague por una cierta “culpa in vigilando” de la doctrina, si se piensa que el inicio en la búsqueda de un sistema alternativo de interme-diación e intercambio, como génesis del fenómeno de las criptomonedas, también se debió a la desregulación miope de la actividad bancaria, y la supervisión prudencial re-lacionada con ella precisamente a una “huida ” del derecho administrativo de los he-chos económicos en armonía con los enfoques más liberales de los últimos treinta años. En cualquier caso, se trata de fenómenos primordialmente informáticos y el jurista que se ocupa de ellos no puede ignorar cómo funcionan las herramientas informáticas sub-yacentes desde un punto de vista técnico. Solo si entendemos, por ejemplo, cómo fun-ciona la tecnología blockchain subyacente a estos fenómenos, cuántos tipos diferentes existen y cuántos usos diferentes se pueden hacer de ella; o nuevamente, solo si se comprende el funcionamiento de los instrumentos que se negocian, el llamado token, y los diferentes tipos y sus aplicaciones (token fungible, token no fungible, token de seguri-dad, token de utilidad, etc.), se puede aspirar a un marco legal del fenómeno consciente y libre de malentendidos o prejuicios. La convicción de un enfoque multidisciplinario entre las tecnologías de la información y el derecho en el estudio de los "valores digitales", por tanto, es la base de este trabajo que deliberadamente reelabora e integra en un solo aporte las intervenciones que los au-tores, juristas e informáticos, han realizado en el congreso internacional “Las criptomo-nedas a debate” celebrado en la Universitat de València en mayo de 2021. Esto con el fin de subrayar la necesidad de una integración entre las dos sensibilidades, útil para que el jurista comprenda plenamente el fenómeno a regular y para que el informático com-prenda el marco de las limitaciones que encuentra la actividad técnica, pudiendo así te-ner en cuenta estas necesidades, ya en el diseño y desarrollo de herramientas técnicas. Por lo tanto, ante la heterogeneidad de un fenómeno necesariamente complejo como es el impacto potencial de los valores digitales en las transacciones informáticas del próxi-mo futuro, se hace evidente la necesidad de una visión de perspectiva global que inevi-tablemente se polarizará en los dos puntos de fuga entre técnica y norma, en busca del equilibrio entre derecho y tecnología , y también con referencia a la administración pú-blica . De toda manera, en el análisis que aquí se propone -también con la intención de ordenar sistemáticamente las excesivas huidas hacia adelante de la tecnología- será de fundamen-tal importancia, luego de la clasificación taxonómica de los distintos tipos de cripto-activos incluidos en la expresión “valores digitales”, comprender el marco legal efectivo de lo que actualmente se negocia de forma privada en los mercados financieros, para tratar de comprender si es realmente posible considerar como oro “todo lo que reluce”, especialmente cuando brilla en intermitencia debido a volatilidad incontrolable de los precios. En los siguientes párrafos, antes de pasar a consideraciones de carácter jurídico que in-volucran tanto al derecho privado como al derecho público, será necesario intentar de aclarar la noción de “valor digital” a nivel informático, con la especificación de los dife-rentes tipos y usos, partiendo del supuesto de que, en la naturaleza de las cosas, un valor digital no es más que una simple secuencia alfanumérica, generada digitalmente por un complejo procedimiento de cifrado informático, a partir de la cual, dependiendo de la naturaleza del emisor y los efectos que se reconocen, hay varias declinaciones, conse-cuencias y métodos de uso.